La période d'essai : les règles en la matière,

par Michael AMADO & Muriel BODIN

Avocats

a) les conditions d'application de la période d'essai 

La condition absolue : la période d'essai doit être conforme aux dispositions de Convention collective.

Le principe est donc que la période d'esai doit être conforme à ce que dit la convention collective. Néanmoins, en l'absence de dispositions de la convention collective l'interdisant, le contrat de travail peut valablement prévoir une période d'essai (Cass. soc., 15 avr. 1983) :

• ü Si la Convention collective se contente d'envisager une période d'essai sans la rendre automatique (hypothèse la plus courante), celle-ci ne s'impose pas en l'absence de disposition expresse du contrat de travail: la seule référence à la convention collective ne suffit pas à apporter la preuve que la période d'essai a été convenue. (Cass. Soc. 18 mars 1992); la période d'essai ne se présumant pas, elle doit être fixée dans son principe et dans sa durée dès l'engagement du salarié (Cass. Soc. 28 juin 2000)

• ü Si la Convention " impose " l'essai et prévoit que tout contrat ou tout engagement comporte une période d'essai: il n'est pas nécessaire que la période d'essai soit rappelée dans le contrat de travail (Cass. Soc. 4 juillet 1995) à condition que le salarié ait eu connaissance de l'existence de la Convention collective au moment de son embauche (Cass. Soc. 23 avril 1997; Cass. Soc. 26 septembre 2002)

• ü Une période d'essai prévue par la Convention collective: est, de plein droit, applicable au salarié (même si elle n'est pas rappelée dans le contrat) - à condition qu'il soit démontré que la Convention Collective avait été portée à la connaissance du salarié au moment de son embauche. (Cass. Soc. 23 avril 1997)

La jurisprudence a aussi évoluée : ainsi il y a application de plein droit des dispositions de la Convention collective, même en cas d'absence de clause écrite dans le contrat de travail. (Cass. Soc. 15 novembre 1989 & Cass. Soc. 13 mars 1990)

Il faut en coutre que le salarié ait eu connaissance de la Convention Collective à la remise du bulletin de paie ( Cass. Soc 29 mars 1995)  enfin  il faut que l'employeur rapporte la preuve de la connaissance de la Convention collective par le salarié. (Cass. Soc 23 avril 1997 et Cass. Soc. 26 septembre 2002.)

Enfin, la période d'essai prévue par un contrat de travail signé postérieurement à la prise des fonctions n'est pas opposable au salarié, dès lors que la convention collective stipule que la période d'essai ne peut être prévue qu'à l'embauche (Cass. Soc., 25 janv. 2006).

b) Durée : décompte en jours calendaires

Toute période d'essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires (Cass. Soc. 29 Juin 2005) . Ainsi, une période d'essai de deux mois entamée le 15 février prend fin le 14 avril à minuit. De même, la période d'essai qui expire un jour non travaillé (par exemple le dimanche) prend fin à ce jour-là, sans que le terme soit reporté au jour travaillé suivant (contrairement à ce que prévoient les dispositions de l'article 642 du N.C.P.C.).

c) Prolongation et renouvellement :

En l'absence de Convention collective, il n'y a pas de renouvellement possible, même s'il est prévu par le contrat de travail (Cass. Soc. 19 avril 2000).  Le salarié peut invoquer la nullité d'une clause contractuelle prévoyant le renouvellement de la période d'essai si cette faculté n'est pas prévue par la Convention collective (Cass. Soc. 30 mars 1995).

Par ailleurs, le renouvellement ou la reconduction de la période d'essai n'est applicable au salarié que dans les conditions dans lesquelles elle est prévue par la Convention collective (Cass. Soc. 23 Janvier 1992 ; Cass. Soc. 10 Novembre 1998).

Ainsi, en l'absence de Convention collective, il n' y a pas de renouvellement possible, même s'il est prévu par le contrat de travail (Cass. Soc. 19 avril 2000).

Dans le cas où il existe une Convention collective, la lecture se fait dans les limites prévues par la Convention collective. Ainsi si la Convention collective fixe la durée de la période d'essai (maximale) sans prévoir le renouvellement, la Cour de cassation a jugé que la période d'essai ne pouvait être renouvelée (Cass. Soc. 7 janvier 1998 ; Cass. Soc. 15 juin 2000), le contrat de travail ne pouvant instaurer une période d'essai renouvelable dans cette hypothèse (Cass. Soc. 1er février 2000).

Enfin, quoiqu'il en soit, il y a nécessité de l'accord exprès des parties (Cass. Soc. 23 janvier 1997) et le consentement du salarié  ne peut résulter du silence de ce dernier (Cass. Soc. 5 mars 1996).

Même avec l'accord du salarié, le renouvellement de la période d'essai n'est pas possible s'il n'a pas été envisagé dans le contrat de travail (Cass. Soc. 6 avril 1999). En effet, les dispositions contractuelles initiales lient les parties qui ne peuvent les modifier ultérieurement, même si cette modification contractuelle demeure dans le cadre des dispositions de la Convention collective.

Quoiqu'il en soit, la rupture de la période d'essai, si elle doit intervenir, doit être portée à la connaissance du salarié avant l'expiration de la période (éventuellement renouvelée ou reconduite) (Cass. Soc. 14 mars 1995 ; Cass. Soc. 20 novembre 1996).

En cas d'absence, du salarié, la période d'essai doit être prolongée d'une durée égale à celle de l'absence (Cass. Soc. 31 mars 1994). Néanmoins, la maladie du salarié n'empêche pas l'employeur de rompre la période d'essai s'il estime que l'essai n'est pas concluant (Cass. soc. 21 novembre 1979).

Par ailleurs, une période d'essai ne peut être valablement stipulée lors du nouvel engagement d'un salarié par le même employeur, dans un même emploi (Cass. Soc., 28 sept. 2005)

d) Distinction entre " Période d'essai " et " Période probatoire " :

 Période d'adaptation : Lorsqu'une période d'adaptation est effectuée au début du contrat de travail, elle doit être incluse dans la durée de la période d'essai (Cass. Soc. 5 Juillet 2005).

 Période d'essai : en début de contrat.

 Période probatoire : en cours de contrat.

Ainsi, une période probatoire en début de contrat sera souvent considérée comme une période d'essai (ex. pour stages : Cass. Soc. 29 novembre 1978 : une phase probatoire dans le cadre d'un stage professionnel est considérée comme une période d'essai). De même, une " période d'essai " ne peut être valablement convenue en cours de contrat (entre les mêmes parties). Cette " période d'essai ", en cours de contrat sera considérée comme une période probatoire (Cass. Soc. 30 Mars 2005).

La rupture d'une période probatoire, convenue en cours de contrat, a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures (Cass. Soc. 30 Mars 2005).

les dispositions protectrices du droit du travail applicables aux périodes d'essai ne trouvent pas à s'appliquer aux périodes probatoires, car ces dernières ne constituent pas une période d'essai. Une période probatoire en vue d'une promotion professionnelle en cours de contrat ne constitue pas une période d'essai. (Cass. Soc. 25 avril 2001) 

En présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, ou en présence d'un avenant au premier contrat, la période d'essai stipulée dans le second contrat ou dans l'avenant ne peut, être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. La rupture du contrat lors de cette soi-disant " période d'essai " (en réalité " période probatoire ") constitue en réalité un licenciement et un salarié ne peut valablement renoncer pendant la durée de son contrat, par avance (par exemple, dans le cadre d'un avenant), au droit de se prévaloir des règles légales de licenciement. (Cass. Soc. 30 Mars 2005) 

e) La rupture du contrat en cours de période d'essai :

La rupture doit être motivée par des circonstances étant en relation avec l'exécution du contrat de travail du salarié.

 Rupture du contrat en cours de période d'essai causée par le fait que la salariée n'avait pas indiqué à son employeur qu'elle était fiancée. La Cour de cassation déclare que la rupture est abusive (Cass. Soc. 17 mars 1971).

Rappel (Jurisprudence) : L'état marital du salarié n'a pas à être déclaré à l'employeur au moment de l'embauche  c'est-à-dire que le questionnaire d'embauche doit faire figurer des informations limitées aux seules informations permettant d'apprécier la capacité à occuper un emploi donné ou les aptitudes professionnelles. L 121-6 code du travail).

La rupture du contrat en cours de période d'essai ne pouvait avoir pour cause l'insuffisance des capacités professionnelles du salarié car il avait effectué le même emploi au sein de la même entreprise durant 15 ans et s'est vu demandé d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires. (Cass. Soc. 9 Octobre 1996)

Cette jurisprudence a été confirmée : est abusive la rupture en cours de période d'essai d'un nouveau contrat de travail faisant suite à un contrat précédent identique. (cf Cass. Soc. 12 octobre 1994  confirmée par Cass. Soc.28 juin 2000 : la période d'essai stipulée dans le second contrat rétroagit au jour du commencement de l'exécution du premier contrat.)

Cass. Soc. 16 février 2005 : La période d'essai ne peut être rompue pour un motif discriminatoire.

Cass. Soc. 11 mai 2005 : La date de la rupture correspond à la date d'envoi de la notification par l'employeur (corroboré par les règles en matière de licenciement dans la mesure où la date de rupture du contrat s'apprécie à la date d'envoi de la lettre de licenciement : Cass. Soc. 26 Septembre 2006).